Адвокатская тайна и правовой мониторинг
РОССИЙСКИЙ АДВОКАТ № 1-2015
В своей многолетней практике я всегда старался избегать слова «услуга», поскольку адвокат является защитником либо представителем, а не слугой. И долгосрочное соглашение с доверителями на оказание юридической помощи озаглавливал «соглашением о правовом мониторинге».
Не стану утверждать, что этот речевой оборот полностью совпадает с общепринятым значением термина «мониторинг», но и не усматриваю особых противоречий. Согласно «Толковому словарю современного русского языка» под редакцией Т.Ефремовой мониторингом называется постоянное наблюдение за каким-либо процессом с целью выявления его соответствия желаемому результату или первоначальным предположениям.
Как известно, закон относит адвоката к лицам, самостоятельно обеспечивающим себя объемом работы, поэтому не является секретом заинтересованность адвоката в долгосрочных взаимоотношениях с клиентом. К тому же частично заполненный «портфель заказов» служит неплохой страховкой на случай временной невостребованности.
Деятельность адвоката, регулярно изучающего предоставляемые клиентом материалы, может быть расценена как обобщение полученных сведений, их анализ и систематическая правовая оценка. При сотрудничестве на долговременной основе адвокат владеет информацией о текущих делах клиента, что обеспечивает качество юридической помощи и оперативность принятия решений по конкретной ситуации.
Фактически между адвокатом и клиентом устанавливаются фидуциарные (доверительные) отношения, позволяющие последнему в режиме реального времени получать необходимую правовую поддержку и помощь. Проверка документов, представленных клиентом, позволяет не только дать юридическую оценку ситуации или конкретной сделки, но и проверить соответствие ее условий интересам клиента. А своевременный правовой совет позволяет клиенту принять превентивные меры либо внести необходимые коррективы в документацию.
Естественно, в рамках соглашения о правовом мониторинге адвокат может представлять интересы клиента непосредственно в суде. Одновременно с формированием правовой позиции определяется тактика и порядок юридически значимых действий, оценка перспективности судебного разбирательства с учетом сложившейся судебной практики. Прогноз результата разрешения спора позволяет давать рекомендации клиенту по решению вопроса в досудебном порядке. Кроме правовой экспертизы документов, адвокат может принимать участие в переговорах и согласованиях взаимоприемлемых условий с противоположной стороной спора.
Нередко адвокатская практика позволяет делать выводы о фактическом противостоянии бизнесменов с государством в лице его контролирующих органов, причем по инициативе последнего, и под вполне благовидным предлогом. Естественно, при таких обстоятельствах бизнесмен желает прибегнуть к эффективным средствам правовой защиты, чтобы предполагаемые убытки не превышали действительно неизбежные. Клиент обращается к адвокату с просьбой выполнять разовые получения, в том числе присутствовать при отборе органом дознания объяснений у сотрудников предприятия. На данном этапе проблем не возникает, и в правоохранительном органе адвокат осуществляет юридическое сопровождение руководителей и сотрудников бухгалтерии.
Действительно, трудно противостоять точке зрения Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 08.02.2007г. N 255-О-П о независимости от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, реализации права гражданина пользоваться помощью адвоката, т.е. от решения, не основанного на перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995г. N 8 (в ред. Постановлений Пленума ВС РФ от 06.02.2007г. N 5, от 16.04.2013 г. N 9) в п. 17 содержит тождественную позицию, указывая, что в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, имеет право пользоваться помощью адвоката с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих его права.
Тем более, что подпункт "c" пункта 3 Статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предоставляет обвиняемому право на защиту через адвоката по его собственному выбору (Постановления Европейского суда по правам человека от 13.07.2006 г. по делу «Попов против России» (Popov v. Russia), жалоба N 26853/04; от 01.04.2010 г. по делу «Павленко против России» (Pavlenko v. Russia), жалоба N 42371/02).
Не трудно догадаться, что облаченный доверием и обладающий информацией адвокат рассматривается следователем как досадная помеха. В силу знаний законодательства и профессионального опыта адвокат анализирует полученные сведения, вырабатывает тактику и стратегию защиты интересов доверителя.
Поэтому в ходе расследования уголовного дела отношение к адвокату со стороны органа следствия изменяется кардинально. Не создавая препятствий к присутствию адвоката при допросе упомянутых лиц в качестве свидетелей, после предъявления руководителю предприятия обвинения в совершении противоправного деяния следователь незамедлительно выносит постановление об отводе защитника. В таком случае следователь ничтоже сумняшеся делает вывод о том, что все остальные ранее допрошенные лица становятся свидетелями обвинения, содействующими органу следствия.
Вынужденный мотивировать свое процессуальное решение следователь находит единственное подходящее правовое обоснование, априори утверждая о противоречии интересов обвиняемого и свидетелей. Однако из действующего уголовно-процессуального закона не вытекает, что решение об отводе защитника может приниматься исходя лишь из предположений о возможности возникновения противоречия интересов в будущем. Напротив, из п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ с определенностью следует, что наличие таких противоречий должно иметь место на момент принятия решения об отводе.
Конечно, такая вероятность не может быть полностью исключена, но насколько допустим отвод защитника при отсутствии достоверных данных на момент принятия решения? И при отсутствии четких критериев противоречия интересов?
В подтверждение своей позиции следователь пеняет защитнику на якобы имевшее место нарушение п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Да еще добавляет ссылку на п. 4 ч. 1 ст. 7 того же закона, к тому же переадресовывая свой упрек на п. 1 ч. 1 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Нередко орган следствия в противоречие п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ старается усилить свое решение об отводе путем допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи. Естественно, получает однозначный отказ адвоката, основанный на положениях подп. 5 п. 4 ст. 6, ч. 1, 2 ст. 8 и ст. 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Следователю доводится принципиальная позиция Конституционного Суда РФ об обеспечении конфиденциальности сведений, сообщаемых адвокату его доверителем и недопустимости искажения самого существа права на защиту (Постановление от 29.11.2010 г. N 20-П).
Об исключении возможности допроса защитника о фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности, указано в Определении Конституционного Суда РФ от 29.05.2007 г. N 516-О-О. В силу приведенных принципиальных положений установленный в п/п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката - судом или следователем. В отношении сведений об этих обстоятельствах адвокат наделен свидетельским иммунитетом (п. 40 ст. 5, п/п. 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ).
Исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует, федеральный законодатель закрепил в п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля.
Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений (определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 г. N 128-О).
Однако формально цель достигнута: следователем составляется протокол допроса, содержание которого существенного значения не имеет. Более того, следователь проигнорирует слово «ранее», указывающее в законе на прошедшее время. Юридический казус, именуемый гистерон-протерон (греч. hysteron последующее + proteron предшествующее), состоящий в том, последующее явление ставится перед предыдущим, при исследуемых обстоятельствах для следователя значения не имеет.
Бесспорна позиция Конституционного Суда РФ о необходимости отвода защитника в случае оказания им юридической помощи лицам, чьи интересы противоречат друг другу (Определения от 19.03.2009 г. N 322-О-О и от 13.10.2009 г. N 1111-О-О).
Поэтому точка зрения суда при обжаловании адвокатом постановления следователя предрешена, к тому же в рамках такого разбирательства рассмотреть доводы заявителя по существу суду не представляется возможным в силу имеющихся ограничений.
По мнению автора статьи, налицо правовая коллизия, позволяющая отстранять от участия в уголовном процессе опытного и испытанного юриста под благовидным предлогом - потенциальной опасности неблагоприятного исхода для его доверителя. Хотя общность интересов руководства предприятия в такой экстремальной ситуации апостериори приводит к организации единой оборонительной позиции.
Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации В.Лукин в своем заключении о практике следственных органов г. Москвы, нарушающей права адвокатов, отмечал, что с учетом специфики тех правовых ситуаций, в которых у граждан возникает необходимость обратиться за юридической помощью к адвокату, в отсутствие адвокатской тайны трудно было бы рассчитывать на доверительность отношений между адвокатом и его доверителем, а следовательно, и на то, что адвокат сможет эффективно осуществлять свою деятельность.
Вне сомнения, адвокат всегда найдет выход из любой ситуации, даже изначально кажущейся тупиковой. Корпоративная солидарность позволяет адвокату привлечь к участию в деле коллег, обладающих высокой степенью доверия. В сложившихся обстоятельствах рекомендации надежного адвоката принимаются доверителем без тени сомнения, а прогнозируемый эффект совместной деятельности для него положителен.
В силу современных реалий возможны и иные превентивные меры. На сегодняшний день практикуется «юридический мутуализм», когда в соседних офисах размещаются адвокатский кабинет и юридическая либо аудиторская фирма. Но наиболее позитивным выходом явилось бы совершенствование российского законодательства.